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Viação Piracicabana deverá restabelecer plano de saúde
Data: 26/04/13

A Viação Piracicabana deverá restabelecer antecipadamente o plano de saúde de ex-trabalhador, que se aposentou por invalidez em virtude de doença profissional, bem como indenizá-lo por isso.

O aposentado se ativou por muitos anos nas funções de cobrador e motorista, nas quais permanecia em exaustivas jornadas em posições antiergonômicas, o que fez com que o mesmo desenvolvesse severos problemas ortopédicos, como hérnia discal e protusões discais, tudo em virtude dos movimentos repetitivos em ambos os membros superiores e pescoço, em especial os movimentos de flexo-extensão forçadas do pescoço, uma vez que era necessário o controle de visão lateral.

Veja uma parte da R. Sentença prolatada pelo D. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Santos:

" (...)

4. DA DOENÇA OCUPACIONAL

Postula o reclamante indenização por danos materiais e morais, decorrentes de doença ocupacional. Nega a reclamada a doença ocupacional.

Por se tratar de pedidos distintos, serão os mesmos examinados em dois tópicos apartados.


4.1. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pleiteia o reclamante indenização por danos morais, com base na sua doença ocupacional.
Tendo em vista a elucidação deste pedido, foi realizada prova pericial (fls. 106/122v), no qual o Sr. Perito concluiu que a patologia do autor tem cunho degenerativo  extra ocupacional, porém face ao fato de que sua atividade laboral se fazia em ônibus, e considerando que os veículos produzem vibração de corpo inteiro e ainda pelo fato de que o autor trabalhava por longos períodos na posição sentada, ocorreu agravamento de sintomas predominantemente em coluna e MMSS. (fl. 112v). Aduziu, ainda, o Sr. Perito que Nexo causal não é devido, pois como declaramos anteriormente a patologia de base do autor tem conotação degenerativa, porém teve agravamento decorrente de sua função atividade ao longo do período em que se ativou junto aos ônibus da reclamada, portanto houve concausa. (fl. 112v). Quanto à incapacidade do reclamante, respondeu o Sr. Perito: Sim o autor está incapaz de forma definitiva aposentado pelo INSS. (fl. 112v).

Indicou o Sr. Perito, desse modo, a concausa do labor prestado para as reclamadas na enfermidade do reclamante, concausa que é suficiente, nos termos do artigo 21, I da Lei 8.213/91, para configurar hipótese de doença ocupacional. Restaram devidamente comprovados, assim, o dano e o nexo causal do dano com o labor executado para as reclamadas.

No tocante à culpa das reclamadas, cumpre destacar posicionamento que vem ganhando força na doutrina e jurisprudência trabalhistas: o da desnecessidade da culpa para responsabilização do empregador em caso de doença ocupacional.

Note-se, nesse sentido, existirem diversos dispositivos normativos que sustentam esta tese: inicialmente o artigo 7º, XXII da CF/88, que exige da empresa a adoção de medidas para redução dos riscos inerentes ao trabalho; igualmente o artigo 225, §3º da CF/88, que estipula a responsabilidade objetiva ao responsável pela lesão ao meio ambiente; cite-se, ainda, o artigo 14, §1º da Lei 6.938/81, que impõe a responsabilidade objetiva ao responsável por danos ao meio ambiente e a terceiros afetados pela sua atividade. Tratando-se o meio ambiente do trabalho de parcela do meio ambiente, conforme disposto pelo artigo 200, VIII da CF/88, resta configurada a responsabilidade objetiva das reclamadas pelas enfermidades de que é vítima o reclamante.

Ainda que assim não fosse, poder-se-ia depreender a culpa das reclamadas pela sua omissão em cumprir o dever imposto pelo artigo 157 da CLT, de manter um meio ambiente do trabalho sadio.

Restaram devidamente preenchidos, desse modo, todos os requisitos da responsabilidade civil, na forma dos artigos 186 e 927 do Código Civil, fazendo jus o reclamante à indenização por danos morais, nos termos do artigo 5º, V e X e 7º, XXVIII da CF/88.

No tocante à mensuração desta indenização, utilizo os critérios já sedimentados nas searas doutrinária e jurisprudencial trabalhistas, a saber: o porte das reclamadas  monumental, dado o capital social da 1ª reclamada de 1,8 milhão de reais (fl. 44) e o da 2ª reclamada de mais de 33 milhões de reais (fl. 62); a extensão do dano, considerável, por se tratar de enfermidade definitiva, estando o reclamante aposentado por invalidez; o efeito pedagógico da pena, relevante, para que as reclamadas não mantenham a sua opção pela economia e passem a investir na saúde dos seus empregados. Reputo, com base nestes critérios, pela razoabilidade do valor de R$ 50.000,00.

Condeno, destarte, as reclamadas a pagarem ao reclamante indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
No tocante aos honorários periciais, fixo-os no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a serem arcados pelas reclamadas, dada a sua sucumbência no objeto da perícia, nos termos do artigo 790-B da CLT.


4.2. DA PENSÃO VITALÍCIA

No que tange à indenização por danos patrimoniais, consistente na pensão vitalícia, tendo restado devidamente comprovada, na forma do item anterior, a responsabilidade das reclamadas pela doença ocupacional do reclamante, resta devida a indenização não somente dos danos morais, supra deferida, mas igualmente dos danos materiais, na forma do artigo 949 do Código Civil, representada pelos valores referentes às despesas do tratamento e aos lucros cessantes até o fim da convalescença, assim como do artigo 950 do Código Civil, que prevê o pagamento de pensão correspondente ao valor do trabalho para o qual o lesionado se incapacitou, em caso de incapacidade de trabalho.

No caso sob exame, o reclamante tendo sido aposentado por invalidez, em 23.06.2009 (conforme carta de concessão, doc. 12 do volume de docs da 2ª reclamada), passou a perceber este benefício previdenciário no valor de R$ 1.778,37, valor da sua remuneração média, visto que o valor da aposentadoria por invalidez, diversamente do auxílio-doença, não representa perda do poder aquisitivo, por ser de 100% do salário de benefício (conforme artigo 44 da Lei 8.213/91), ou, dito em linguagem trabalhista e não previdenciária, 100% da remuneração média do empregado. Não perdeu o reclamante, portanto, poder aquisitivo ao ser aposentado por invalidez, mantendo 100% da sua remuneração da ativa, tendo, inclusive, garantia de reajustes anuais deste valor (artigo 41-A da Lei 8.213/91), inexistindo, portanto, qualquer lucro cessante que possa ser indenizado.
Sucede que, de acordo com o artigo 950 do Código Civil, mesmo sem esta perda do poder aquisitivo, o incapaz faz jus ao pensionamento equivalente ao valor do trabalho para o qual se incapacitou, valor que pode ser pleiteado em parcela única, nos termos do parágrafo único deste artigo, opção exercida pelo reclamante (fl. 25), com base no valor mensal de 4,47 salários mínimos.

Quanto a este valor pleiteado, resta evidente a sua ausência de fundamento, não somente porque a indexação sobre o salário mínimo é vedada pelo nosso ordenamento jurídico (artigo 7º, IV da CF/88), como igualmente por se tratar de medida equivocada de atualização da renda do trabalhador, pois já pacífico o entendimento de que a atualização do salários dos empregados não segue o mesmo patamar de atualização do salário mínimo, sendo indevida, portanto, a indexação sobre o salário mínimo da renda de mais de 10 anos atrás.

O valor devido, portanto, é o da renda real do reclamante, a mesma do seu salário de benefício da aposentadoria por invalidez que lhe foi concedida, de R$ 1.778,37 em 23.06.2009, valor a ser atualizado de acordo com os parâmetros desta especializada.

Note-se, todavia, que a doença ocupacional do reclamante teve no seu labor executado para as reclamadas uma concausa, e não causa única, restando razoável, portanto, atribuir às reclamadas uma responsabilidade somente por metade da renda para a qual se incapacitou o reclamante.

Faz jus o reclamante, desse modo, ao valor da pensão de R$ 889,19, devidamente atualizado mensalmente, por cada mês em que deixou de exercer a sua profissão, a partir da sua aposentadoria por invalidez, até completar 74 anos (expectativa de vida do brasileiro, segundo dados do IBGE de 2013), limitados ao pedido autoral, de 73 anos (fl. 25), valor a ser pago em parcela única.

Condeno, destarte, as reclamadas a pagarem ao reclamante pensão mensal, em parcela única calculada com base no valor mensal de R$ 889,19 (oitocentos e oitenta e nove reais e dezenove centavos), atualizado mensalmente desde a aposentadoria por invalidez, multiplicado pelo número de meses desde a sua aposentadoria por invalidez, concedida em 23.06.2009, até que complete 73 anos de idade.


4.3. DO DO PLANO DE SAÚDE E DA TUTELA ANTECIPADA

Postula o reclamante, em tutela antecipada e definitiva, a manutenção do seu plano de saúde, o qual teria sido suprimido pelas reclamadas. Alega a 2ª reclamada que manteve o plano de saúde pelo período previsto nas normas coletivas, de 180 dias após o afastamento previdenciário.

Tendo restado devidamente configurada, conforme exposto nos itens anteriores, a natureza acidentária do afastamento do reclamante, trata-se de matéria já sedimentada na jurisprudência do C. TST, cuja Súmula 440 prevê a manutenção do plano de saúde em caso de suspensão do contrato de trabalho pelo auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, desde que acidentário o afastamento.

No que concerne à antecipação de tutela, como se trata de questão médica, de que depende a saúde do reclamante, com direito devidamente comprovado nos autos ao plano de saúde, restaram preenchidos os requisitos do artigo 273 do CPC, a prova inequívoca da verossimilhança das alegações e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Defiro.
Condeno, destarte, a 2ª reclamada, em sedes de tutela antecipada e definitiva, a restabelecer o plano de saúde do reclamante, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicação da presente decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), devendo este plano ser mantido enquanto perdurar a aposentadoria por invalidez do reclamante.


4.4. DO FGTS

Postula o reclamante os recolhimentos mensais do seu FGTS, desde o início do seu afastamento previdenciário.

Impende salientar, sobre a questão, o fato de que, nas hipóteses de afastamento com percepção do auxílio-doença acidentário não remanesce qualquer dúvida, permanecendo a obrigatoriedade dos recolhimentos mensais do FGTS durante o afastamento previdenciário, pois acidentária a natureza do auxílio-doença, nos termos do artigo 4º, parágrafo único da CLT e do artigo 15, §5º da Lei 8.036/90.

Persiste a dúvida, contudo, no tocante ao afastamento sob a forma da aposentadoria por invalidez com natureza acidentária, como a do reclamante.

Essencial para o deslinde da questão é a compreensão exata da natureza deste benefício previdenciário, a aposentadoria por invalidez.

Apesar de bastante difundida, a tese de que este benefício cessaria após 5 anos de percepção já não corresponde à previsão do nosso ordenamento jurídico há bastante tempo, sendo a Lei 8.213/91 nítida sobre o tema, ao prever, no seu artigo 42, a duração deste benefício enquanto perdurar a invalidez, ou, dito de outro modo, sem prazo limite.

Trata-se, em verdade, de benefício com natureza provisória, donde a ausência de prazo limite, pois a qualquer tempo o beneficiário pode recuperar a sua capacidade laboral, cessando o benefício. Donde, aliás, a necessidade de o segurado realizar, a qualquer tempo, se requisitado, e de maneira fixa, a cada 2 anos, nova perícia médica, para averiguar se mantém a sua incapacidade laboral (conforme artigo 46 do Decreto 3.048/99, decreto regulador da Lei 8.213/91). No mesmo sentido, o artigo 47 da Lei 8.213/91, ao prever a reinserção no mercado de trabalho do aposentado por invalidez que recuperar a sua capacidade laboral, menciona expressamente a possibilidade deste retorno ocorrer após 5 anos de gozo do benefício, afastando, assim, de modo peremptório, a hipótese de cessação do benefício com o decurso deste prazo de 5 anos.

Sublinhe-se, outrossim, que o texto celetista tampouco estabelece este prazo limite, pois o artigo 475 da CLT vincula a duração da suspensão do contrato de trabalho pela aposentadoria por invalidez ao prazo fixado pela lei previdenciária, a qual, conforme se acabou de verificar, não fixa prazo limite para esta duração. Permanece suspenso, portanto, o contrato de trabalho pelo tempo que perdurar a aposentadoria por invalidez, sem limite de prazo.

Cumpre destacar, ademais, o fato de que o artigo 15, §5º da Lei 8.036/90, reguladora do FGTS, estabelece a obrigatoriedade do seu recolhimento enquanto durar a licença por acidente de trabalho, não restringindo, portanto, o recolhimento à hipótese de auxílio-doença acidentário, englobando, por conseguinte, a hipótese de aposentadoria por invalidez. Recorde-se que não cabe ao intérprete dar interpretação restritiva a dispositivo legal garantidor de direitos sociais, como o mencionado.
Deve-se mencionar, por derradeiro, o fato de que a redação da Súmula 217 do STF, única norma no nosso atual ordenamento jurídico que prevê a supressão da aposentadoria por invalidez após 5 anos de gozo, data de 13/12/1963, encontrando-se, portanto, totalmente superada pelos diversos dispositivos legais supra citados, não somente por serem estes hierarquicamente superiores a aquele verbete sumular, mas igualmente por lhe serem posteriores cronologicamente, sendo-lhe superiores, portanto, pelos dois critérios para solução de antinomia de normas previsto pelo artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a popular LINDB (o Decreto-Lei 4.657/42).

Faz jus o reclamante, desse modo, aos recolhimentos mensais do FGTS desde o seu afastamento pelo auxílio-doença, englobando o afastamento pela aposentadoria por invalidez, incluindo parcelas vencidas e vincendas, até a cessação deste afastamento previdenciário, seja pela sua convolação em benefício previdenciário definitivo  em benefício do reclamante (como a aposentadoria por idade) ou dos seus dependentes (como a pensão por morte) -, seja pela retomada da sua capacidade laboral. Urge salientar, neste ponto, a prescrição trintenária do FGTS, conforme previsão do artigo 23, §5º da Lei 8.036/90 e da Súmula 362 do TST.

Condeno, destarte, as reclamadas a pagarem ao reclamante recolhimentos mensais do FGTS, desde o seu afastamento pelo auxílio-doença, iniciado em 26.03.2002, englobando o período de afastamento com percepção da aposentadoria por invalidez, incluindo parcelas vencidas e vincendas, até a cessação deste benefício previdenciário, seja pela sua convolação em benefício previdenciário definitivo, seja pela retomada da sua capacidade laboral.

(...)"

Importante ressaltar que cabe recuro de referida decisão, porém o plano de saúde será restabelecido independentemente da interposição de tal medida, haja vista a concessão da tutela antecipada.

Se você trabalhou em situação semelhante a esta, na Viação Piracicabana ou em qualquer outra empresa, procure nosso escritório munido de documentos médicos e do contrato de trabalho para analisarmos a possibilidade de ingresso de reclamação trabalhista.

José Henrique Coelho Advogados Associados


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